Soru/Cevap

1)Özel güvenliğin anlamı ve kapsamı

Özel güvenliğin felsefesi: Türkiye’de 28 yıllık geçmişi bulunan Özel Güvenlik (ÖG) uygulamasının 2 niteliği öne çıkmıştır:

1-Uygulama ithaldir.

2-Sistem kurumsallaşamamıştır.

Uygulamaya sistem bütünlüğü kazandırabilmek ve sistemden sapmaları asgariye indirebilmek maksadıyla Türkiye’deki ÖG uygulamasını tümdengelim yaklaşımıyla ele almakta yarar bulunuyor.

Özellikle 24 yıl uygulanmış olan 2495 Sayılı Yasanın değişiklik sürecinde böyle bir yaklaşımla işin genel prensiplerinde görüş birliği-anlaşma sağlanması, konunun tarafları bakımından bir ihtiyaçtır. Konunun tarafları;

1-Parlamento

2–2495 Sayılı Yasaya tabi ÖGG

3–2495 Sayılı Yasaya tabi işyerleri sahip ve yöneticileri

4–2495 Sayılı Yasa kapsamı dışında bulunan güvenlik şirketleri ve çalışanları

5-ÖG hizmeti talep eden müşteriler

6-ÖG ’in denetlenmesi ve eğitimin fonksiyonunu gören kamu otoritesindeki görevlileri

7-Uyuşmazlıkları çözme mevkiindeki yargı organı mensupları 

ÖG felsefesi birbirinden ayrılamaz nitelikteki iki temele dayanmaktadır:

1-Liberal demokrasi

2-Liberal iktisat

Bu iki zeminin bulunmadığı şartlarda özel güvenlikten bahsedilemez. Bu iki temelin liberal demokrasi ve liberal iktisadın bulunmadığı şartlarda devlete ait olmayan kolluk kuruluşları görülebilir ama bunlar ÖG’ en değil yerine göre milis, özel ordu ve ya çete olabilir. Bu iki temel sağlanmadan kurulacak özel hukuk kişilerine ait güvenlik birim ve ya kuruluşlarının kolaylıkla kural dışı yöne sapma ihtimali vardır. Aslında bu iki temel sağlanmadıkça devlete ait kolluk birimlerinin bile bu yöne kayma olasılığı sık görülür.

 

Felsefenin amacı, bireyleri ve toplumu kamu hizmetlerinin pasif tarafı olmaktan çıkarıp aktif olarak devreye sokabilmektir. Talep eden, sorgulayan, çözüm öneren ve çözüm bulan kamu yönetimine mecbur ve mahkûm olmayan birey hedeflenmektedir. Bu insan haklarıdır. İnsanlar haklarının devlet tarafından tanınması, ikram edilmesiyle yetinmeyip haklarını kendileri talep edebilme, geliştirebilme ve koruma aşamasına gelmişlerdir. Bunun temelinde mülkiyet ve teşebbüs hürriyeti yatar. Mantık şudur; ”mülkümü haksız saldırılardan korumak doğal hakkımdır. Bunun içinde koruma imkan ve donanımına sahip olmalıyım.””İşletmemi kanunlara uygun olarak yönetebilmek için işletmem içerisinde yönetim kurallarımı uygulayabilecek gücümde bulunmalıdır.”Özel hukuk kişileri mülkiyet ve yönetim haklarını gerçekleştirebilmek için ÖG’ ye ihtiyaç duyabilirler. Bu zemin liberal demokrasidir.

Özel hukuk kişileri, kamunun sağladığına ek olarak mülkiyet ve yönetim haklarını gerçekleştirebilmek için ihtiyaç duyduklarında ÖG hizmetini hangi şartlarda temin edeceklerdir? Bu kişiler piyasa aktörleri olduklarından ihtiyaç duydukları güvenlik hizmetini de diğer ihtiyaçları gibi piyasadan temin edebileceklerdir bu temel de liberal ekonomidir.

Türkiye’de Modern Özel Güvenliğin Tarihçesi: Türkiye’de çağdaş özel güvenlik anlayışının temeli 1981 yılında 2495 Sayılı bazı kurum ve kuruluşlarının kurulması ve güvenliklerinin sağlanması hakkında kanunla atılmıştır.

Özel güvenlik ihtiyacının dile getirilmesi yasanın çıkmasından 15 yıl önce olmuştur. Başlangıçta kamuya ait hizmet kolluğu ile kamuya ait olmayan özel güvenlik kavramları ayırt edilmemiş daha çok kamu ağırlıklı düşünülmüştür. Özel güvenlik yasa tasarısının hazırlanıp parlamentoya sunulması 8 yıl sürmüştür. Hazırlanan tasarı ise kolluk hizmetlerinin özelleştirilmesi dolayısıyla kamu hizmeti teorisi ve anayasaya aykırılık olarak görüldüğünden yasalaşamamıştır.1966–1980 döneminin hazırlığı sırasındaki olağanüstü koşullar, demokrasi ve hukuk anlayışı, 2495 Sayılı yasanın metnine yansımıştır. 2495 Sayılı Yasa özel güvenlik hizmetlerinin temelini oluşturmuş ve 2004 yılında çıkarılan 5188 sayılı yasa kapsamında, ÖG hizmetleri kapsamı geliştirilerek resmileştirilmiştir.

2) ÖZEL GÜVENLİK GÖREVLİSİNİN YETKİLERİ

Kimlik Sorma, Arama ve El Koyma: Uygulamada kimlik sorma, arama ve el koyma bir arada kullanılır.

Kimlik Sorma: ÖGG’ in ağırlıklı görevi önlemedir. Önleyici yetkiler arasında temel hak ve özgürlüklere en az müdahale edici mahiyette olanı ise kimlik sorma yetkisidir. Önleyici mahiyetteki kimlik sorma yetkisinin, şüphenin doğması ve yoğunlaşmasıyla adli nitelikli yakalama, el koyma ve hatta kimlik tespitine gidebilecek süreci başlatması mümkündür. ÖGG’ in kimlik sorma yetkisi vardır fakat kimlik tespit etme yetkisi yoktur. Kimlik tespit etme; o kişinin polis kayıtlarına geçirilmesi, yaygın bir ifadeyle fişlenmesidir.

1)Sahte kimlik kullanma suçu:

Bir kişinin geçerli resmi bir kimlik belgesi üzerinde bir takım ekleme ve çıkartmalar yaparak kendine mal etmesi, bu belgeyi kullanması özel olarak düzenlenmiş resmi evrakta sahtekârlık suçunu oluşturur (TCK m.204).

Resmi bir belgenin hazırlanışı sırasında kendisinin veya başkasının kimlik ve sıfatı hakkında memura yalan beyanda bulunmak da suçtur (TCK m.205). ÖGG’nin TCK uygulamasında memur sayıldığından, tutanakları da resmi belge sayılır. İşlenmiş suçla ilgili olarak ÖGG’nin yaptığı işlemler adli niteliktedir.

2) Kimlik bilgilerini söylememe suçu:

Bir memura görevi sırasında (isim, şöhret, sıfat, sanat, mesken, ikametgâh, doğum yeri gibi)  kimlik bilgilerini söylemekten kaçınmak suçtur (TCK m.528)

Arama: İHEB m.3 “Yaşamak, hürriyet ve kişi emniyeti herkesin hakkıdır.”

İHEB m.12 “Hiç kimse özel hayatı, ailesi, meskeni ve yazışması hususlarında keyfi karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır.”

İHAS m.8 “Her şahıs, hususi ve aile hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi, demokratik bir cemiyette ancak milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın ve ya ahlakın ve başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede kanunla derpiş edilmesi şartıyla vukuu bulabilir.”

Anayasa m.17/3 “Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza ve ya muameleye tabii tutulamaz.”

Anayasa m.20 “Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır.

Kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulüne göre verilmiş hakin kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.”

Anayasa m.21 “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.”

ÖGG’ in yaptığı aramaları ikiye ayırıyoruz:

1-ADLİ ARAMA: Suç işlendikten sonra, suçun delillerini, zapt ve ya müsadereye tabi eşyayı ele geçirmek, suç failini yakalamak için yapılır. Adli aramanın hukuki dayanağı CMUK’tur. ÖGG, adli aramada CMUK’ un imkanlarından, görev ve niteliklerine uygunluğu oranında yaralanabilir.

Adli aramanın iki amacı vardır; Yakalama ve el koyma. Arama bir ceza muhakemesi tedbiridir. Fakat diğer tedbirler için araç niteliğinde bir tedbirdir.

Suç işlendiğine dair bir tahmin hazırlık soruşturmasının başlatılması için yeterlidir. Tahmin soyut değil olaylara dayanan basit bir şüphedir. Yasa bu seviyedeki şüpheyi “zehap” (=sanı) kelimesiyle ifade etmektedir (CMUK m.153/1).şüphenin yoğunlaşması, bir kişiye yönelmesi, sanığın yakalanması veya delillerin ele geçirileceğinin “umulması” seviyesine gelmesi sanık-şüpheliye yönelik aramanın şartıdır.(CMUK m.94/2)

Sanığın veya delillerin orada bulunduğuna delalet eden olayların varlığı, üçüncü kişilere yönelik arama için gerekli olan, bir öncekinden daha yoğun bir şüphe derecesidir (CMUK m.95/2). Muhakeme tedbirleri için bundan sonraki şüphe derecesi yakalama, daha sonrada tutuklama (CMUK m.104) için gereklidir. ÖGG’ in adli amaçla yaptığı aramaların hemen tamamı hâkim kararı olmadan yapılan aramalardır. Hâkim kararı üzerine yapılacak aramaları kamuya ait (genel veya özel) kolluk yerine getirir.

2-ÖNLEME ARAMASI: Suç işlenmeden önce ÖGG’ in “kuruluşu sabotaj, yangın, hırsızlık, soygun, yağma ve yıkma, zorla işten alı koyma gibi her çeşit tehdit, tehlike ve tecavüze karşı korumak” (2495 Sayılı Kanun m.9/a: Kısaca tehlikeyi ve suç işlenmesini önlemek amacıyla yapılan aramadır).

Ceza muhakemesi amacı dışında, suç şüphesi bulunmadığı halde kimlik sorma, yakalama, arama, el koyma gibi temel hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı işlemler yapılabilmesine “önleme tedbirleri” denilmektedir. ÖGG, görev alanına tehlike doğurabilecek, suç işlemeye elverişli ya da zapt veya müsadereye tabi bir eşyanın girmesini önlemek amacıyla, suç işlenmeden önce önleme araması yapabilir. ÖGG’ in gerçekleştirdiği aramaların çok büyük bir bölümü bu niteliktedir.

3-ŞÜPHELİNİN EŞYASI VE ÜZERİNİN ARANMASI:

Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girenleri duyarlı kapıdan geçirme; bu kişilerin üstlerini detektörle arama, eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme (m.7/a,b,f).

Meşhut cürüm halinde yakalama ve yakalama nedeniyle orantılı arama (m.7/c).

“Görev alanında haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunan yakalama ve arama” (m.7/d). ÖGG, suç şüphesi üzerine yakaladığı kişiyi arayacaktır. İşlediği ileri sürülen suçla ilgili ispat vasıtalarını, zapt ve müsadereye tabi eşyaları ele geçirmek. Şüpheliyi ÖGG’ ye saldırarak kaçmasını sağlayacak araç gereçten arındırmak için arama yapabilir.

4- MAĞAZA MÜŞTERİLERİNİN ARANMASI: Mağazalar ve alışveriş merkezleri özel mülkiyete konu olan kapalı mekânlardır. Bunlara girişte yapılacak aramalar önleme aramalarıdır.

Mağazalardaki suç şüphesi hemen daima hırsızlıktır. Hırsızlık şüphesi üzerine mağaza içerisinde hareket özgürlüğü kısıtlanan, üzeri veya eşyası aranılacak olan müşterinin onuru, ar ve hayâ duyguları özenle korunmalı, özel bir mekânda aynı cinsten bir ÖGG veya personelle muhatap olmalıdır.

ÖGG, önce müşteriyi özel bir mekâna alarak medeni bir tarzda dinlemeli, derhal arama ve özgürlüğü kısıtlama yoluna başvurmamalıdır. Objektif ve somut bir şüphe olmadığı halde müşteriyi rızası dışında arayan ve hareket özgürlüğünü engelleyen ÖGG’ in de suç işlemesi söz konusu olabilir(TCK m.181,m.183).

5-ÇALIŞMA İLİŞKİLERİNDEN KAYNAKLANAN ARAMA: Çalışma ilişkilerinden kaynaklanan aramaların ÖGG’ ye yaptırılması mümkündür. Bu da bir tür önleme aramasıdır. İşyerlerinde çalışanların işyerlerine girişte ve daha çok da çıkışta aranmaktadırlar. Bu tip aramalar yapılan işin niteliğine uygun düşmesi ve her çalışanın aranması şartıyla hukuki bulunmaktadır.

6-HAVAALANLARINDA ARAMA:  Sivil havacılık güvenliği uluslar arası sözleşmelerle belirlenmiştir.(ICAO, ECAC, EUROCONTROL, FAA). Sivil havacılık teşkilatı(ICAO) normlarına göre yolcu ve eşyası son derece titiz aramalara tabi tutulacaktır. Yolcunun üzeri ve eşyasının aranmasına ret hakkı olduğu bildirilmektedir. Sivil havacılıkta güvenlik tedbiri olarak arama; önleme aramasıdır. ÖGG’ in önleme aramalarının tümü için geçerli olan şartlı aramadır. Aramaya rıza göstermeyen uçak yolculuğundan vazgeçecektir.

EL KOYMA (=ZAPT): Bir mal üzerindeki zilyede ait tasarruf yetkisinin kamu gücü kullanılarak kaldırılmasına el koyma (=zapt) denir. ÖGG üç halde el koyma yetkisine sahiptir.

Bir tehlikenin ya da suçun önlenmesi amacıyla bazı eşya ve aletlerin görev alanına girmesini önleyip onları zapt edebilirler.

Bir suçun delili olan bizatihi varlığı, bulundurulması, taşınması suç olan eşyayı zapt edebilirler.

Terkedilmiş veya bulunmuş eşyayı zapt edebilirler.

A) ADLİ EL KOYMA

El koymaya karar verme yetkisi kural olarak hâkimindir. (Anayasa m.20/2,CMUK m.90/1.), ancak gecikmesinde tehlike bulunan durumlarda (Anayasa m.15/2,m.16/2) istisnaen bu yetki savcılık ve kolluğa da (CMUK m.90/2) tanınmıştır. ÖGG yetkisi istisnanın da istisnasıdır. CMUK’ ta suç delili olan ve ya müsadereye tabi olan eşyayı ilgili kişinin istendiğinde vermesine “muhafaza altına alma”  (m.87), eşyanın ilgilinin iradesi dışında alınmasına zapt denilmektedir.

Şu eşyalar adli el koymaya tabidirler;

A-Suçta kullanılan eşya,

B-Teşebbüs aşamasında bir suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya,

C-Suçun işlenmesinde meydana gelen eşya (TCK m.36/1)

D-Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması, satılması suç teşkil eden eşya (TCK m.36/2)

E-Taşınması yasak olmayan silahların ruhsatsız taşınması (TCK m.36/3)

F-Serseri ve sabıkalılar üzerinde bulunan suç işlemeye yarayan eşya, halleriyle mütenasip olmayan eşya ve para (TCK m.578)

Şu hallerde el koyma uygulanamaz;

Şüpheliyle tanıklıktan çekilme hakkı bulunanlar arasındaki mektuplaşmalar (Suça iştirak ve ya yataklık şüphesi bulunmuyorsa)

Teslim olunmayacak belgeler söz konusu ise,

Basın araçları

Sanıkla müdafi arasındaki haberleşme (CMUK m.144)

Suç şüphesi yokken, önleme görevi sırasında taşınması, bulundurulması suç olan, bu nedenle müsadereye tabi tutulan eşyaya el konur. Bu el koyma, artık bir suç söz konusu olduğundan dolayı adli el koymadır.

B) ÖNLEME EL KOYMASI: Özel kolluğun önleme amacıyla da olsa el koyma yetkisine sahip olabilmesi için yasal bir yetkiye sahip olması, hiç değilse suça ilişkin adli işlerde görevlendirilmiş olması gerekir. Bu yetki 5188 Sayılı Kanunda şu şekilde belirtilmiştir;

Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirilmek şartıyla aramalar sırasında suç teşkil eden ve ya delil olabilecek ya da suç teşkil etmekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma

 Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma.

(m.7/g-h)

TERK EDİLEN VE BULUNAN EŞYAYA EL KOYMA: Terk edilmiş eşyaya el konulması bazen adli el koyma mahiyetindedir. Bu eşyalar örneğin suçta kullanılmış olabilirler ve ya bulundurulması ve taşınması suç olabilir. Önleyici güvenlik tedbirleri sonucu fail suçu tamamlamadan olay yerini terk etmek zorunda kalabilir. Ve ya fail suçu tamamlamış ama suçta kullandığı eşyayı bırakmış olabilir. Kapkaççının içini boşalttığı çantayı bırakması, failin kanını sildiği mendili yere atmasında terk edilmiş eşyadan bahsedilebilir. Böyle durumlarda ÖGG el koyma işlemini yapmakta acele etmemeli, el konulması için zorunluluk yoksa genel kolluğun gelerek olay yerini incelemesini beklemelidir. Ancak hemen bozulup kaybolabilecek eşyalara el konulmalıdır. Rüzgârda uçan kâğıt, yağmurda ıslanan mendil… Gibi. Ekonomik değeri olan, kaybedilmiş bir eşya bulunursa ÖGG bunları sahiplerine iade ve ya genel kolluğa teslim etme amacıyla el koyabilir. ÖGG, bulunan eşyayı genel kolluğa teslim etmeden önce sahibine teslim ederse, bir tür güvence olarak teslim işlemini tutanaklı yapmalıdır. ÖGG, bulunan eşyayı genel kolluğa bildirmeli, ortada somut bir beklenti yoksa eşyadan sahibine ulaşmak kolay değilse, sahibinin gelmesini beklememelidir.

YAKALAMA

Önleme yakalaması

5188 sayılı yasaya göre ÖGG: “ kişinin vücudu ve ya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama” yetkisine sahiptir.(m.7/ı). Önleme yakalaması “kişinin vücudu ve hayatı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması için gerekli ise, o kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasıdır”.

ÖGG’ in bu yetkiyi kullanabilmesi yer ve zaman şartına bağlıdır: Görev alanı (2495/ m.11,5188/m.9) ve görev süresi. Bu şartlar varsa, görev alanında bulunan kaybolmuş ve ya terkedilmiş çocuk, akıl hastası, kendini idare edemeyecek derecedeki sarhoşlar, bir başka nedenle bilincini yitirmiş kimseler ve görev alanında bulunma nedenini izah edemeyen kimliksiz kişiler önleme amacıyla ÖGG tarafından yakalanmalı ve genel kolluğa ve ya yakınlarına teslim edilmeli, acil hallerde genel kolluk beklenmeden en yakın sağlık kuruluşuna görülmelidir.

Koruma amacıyla kişi özgürlüğünün kısıtlanması Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiştir. (m.446–447). Kanuna göre akıl hastalığı ve akıl zayıflığı, bağımlılık, ağır ve tehlike arz eden bulaşıcı hastalık ve serserilik hallerinde koruma amacıyla yakalama yapılabilir. Bu hallerde kişi toplum için tehlike oluşturuyor ve korunması başka türlü sağlanamıyorsa tedavisi, eğitimi ve ya ıslahı için elverişli bir kuruma yerleştirilecektir. Elverişli bir kurum bulunamaması halinde, kişinin özgürlüğü kısıtlanamayacaktır. Kuruma yerleştirme kararı vermeye ikamet yeri sulh yargıcı yetkilidir.

Kamu görevlerini yaparken bu hallerden birinin varlığını öğrendiklerinde derhal yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar.

ÖGG görev alanında bulduğu bu gibi kimseleri alan dışında bırakarak sorumluluktan kurtulamaz. Ama elbette bu kişilerin görev alanına girmesini engelleyebilir.

Esasen ÖGG’ in görevleri arsında bu kişilerin görev alanına girmelerinin önlenmesi vardır. Bu rağmen her nasılsa görev alanına girenler önleme yakalamasına konu olacaktır. Görev alanına girmesini engelleyen ÖGG, durumu genel kolluğa bildirmelidir. Görev alanının dışında, fakat ÖGG tarafından görülebilecek alanda bu kimseler varsa, ÖGG olaya kayıtsız kalamaz.

ÖGG önleme amacıyla yakaladığı kişileri 

1-Ailelerine veya yakınlarına teslim edecek 

2-Yahut genel kolluğa bildirecek.

3-Ve ya acil müdahale gerekiyorsa sağlık kuruluşuna götürecektir.

İlk halde genel kolluğa haber vermek gerekmez. Ancak hesaplanamayacak ihtimallere karşı yakalanan kişinin teslimini bir tutanakla tespit etmekte yarar vardır. İkinci ve üçüncü ihtimallerde genel kolluğa derhal bilgi verilmelidir. Kişi hastaneye kaldırılmışsa hastanede görevli genel kolluk veya ÖGG aracılığıyla mahalli genel kolluk haberdar edilebilir.

Kişi herhangi bir suç şüphesi olmaksızın kimliğini ispatlayamadığı için yakalanmışsa, kimliğini ispatlamasına-firarı önlemek şartıyla-fırsat ve imkan tanımalıdır. Örn; yakınlarına telefon etmesine, otomobilindeki çantasını almasına izin verilmelidir. Hatta ÖGG tarafından tanınan kimselerin tanıklığı, kimliğinin ispatı bakımından yeterli sayılmalıdır.( PVSK m.17).Sonuçta ÖGG yakaladığı kişinin kimliği konusunda tatmin olmuşsa onu derhal serbest bırakacaktır. Bu işlemler için de genel kolluğa haber verilmesi gerekmez zira genel kolluk olay yerine gelinceye kadar önerilen işlemler zaten sonuçlandırılmış olacaktır. ÖGG yakalanan kişinin kimliği konusunda tatmin olmamışlarsa genel kolluğa bilgi vereceklerdir.

ADLİ YAKALAMA  (CMUK 157’ye göre YAKALAMA-yeni CMK.168):

CMUK m.157: “Olay mahallinde görevine ait işlemlere başlayan memur bu işlemlerin yapılmasını kasten ihlal eden veya yetkisi dâhilinde olarak aldığı tedbirlere aykırı davranan şahısları, işlemlerin sonuçlanmasına kadar gözaltına almaya yetkilidir. Şu kadarki bu süre 24 saati geçemez.”

Görev alanında işlenen suç yerini genel kolluk gelinceye kadar korumak ÖGG’ in görevidir.(2495 Sayılı Kanun/m.9-c )

5188 sayılı yasada bu görev açıkça tanımlanmıştır. Bu yasa 2495 sayılı yasadan farklı olarak göreve olduğu kadar yaptırımına da yer vermiştir. Yasaya göre ÖGG’ in olay yerini koruma görevi ve CMUK m.157’ ye dayanarak yakalama yetkisi vardır. (m.7/c ) ÖGG’ in görev alanında işlenen bir suçta olay yerine ilk intikal edecek olanların ÖGG olması beklenir. Dolayısıyla olay yerini koruma tedbirlerini de ilk olarak yine onlar alacaktır.

Olay yerini koruma henüz ÖGG’ in inisiyatifindeyken, onların aldığı tedbirlere CMUK m.157’ de anlatılan tarzda uymayanlar yakalanacaktır. ÖGG soruşturmayı yürütme yetkisine-görevine sahip olmadıkları halde olay yerini koruma önlemlerine uymayanları men etme ve yakalama yetkisine sahiptirler. ÖGG’ in CMUK m.157’ ye göre yaptıkları yakalama genel kolluk olay yerine gelinceye kadar sürecek ve yakalanan kişi genel kolluğa teslim edilecektir. ÖGG hem yakalamayı hem de teslimi tutanakla tespit etmelidir. CMUK m.157’ ye göre olay yerine muhafaza amacıyla yapılan yakalama, gerçekte adli yakalamadır. Çünkü suç işlenmiştir. İz ve delillerin bulunabileceği alanın korunmasına çalışılmaktadır. Bu tür yakalama “resmi işlemi engelleyen zorlaştıran ve ya tamamen olanaksız kılan herkese karşı uygulanabilir. İşlemi ihlal eden kişinin olayla doğrudan ilgili bir kişi olması şart değildir. Olayla ilgisi bulunmayan bir izleyici, basın mensubu, müdafii ve tanığa da bu tedbir uygulanabilir. Ancak işlemin ihlali kasıtlı ve hukuka aykırı olmalıdır.

ADLİ YAKALAMA (CMUK 127’ye göre YAKALAMA-Yeni CMK.90):

Adli yakalama, hâkim kararı bulunmamasına rağmen suç işleme şüphesiyle bir kimsenin özgürlüğünün kısıtlanmasıdır. Adli yakalama genel olarak CMUK m.127’ de düzenlenmiştir. Yakalama makul şüpheye dayanmalıdır.

Makul şüphe “İlgili kişinin suçu işlemiş olmasının mümkün bulunduğu hususunda, objektif bir gözlemciyi iknaya yeterli vakıa ve bilgilerin mevcudiyeti”dir. CMUK m.127 Herkes tarafından yapılabilen ve kolluk görevlilerince yapılabilen iki türlü yakalamadan bahsetmektedir.

1-Herkesin yakalama yapabilmesi: Bu tür yakalamanın koşulları;

Bir cürüm bulunmalıdır. Kabahatlerde bu yakalamaya başvurulamaz.

Cürüm tanıklar önünde işlenmeli yani meşhut olmalıdır.

Yakalanmaması halinde failin kaçma ihtimali bulunmalıdır.

Failin kimliği hemen tespit mümkün olmamalıdır.

Yukarıda verilen şartlarda herkes yakalama yapabilir.

2-Genel kolluğun yakalaması: Genel kolluk memurlarının yakalama yapabilmesi için;

Savcı veya amirlerine başvuru imkanı bulunmaması.

Tutuklama kararı verilmesini gerektirecek kadar kuvvetli bir şüphe olması,

Gecikmeden zarar umulması gerekir.

YAKALANANIN MUHAFAZASI

Yakalanan kişinin ÖGG’ in elindeyken nasıl muhafaza edileceği aşağıda belirtilmiştir;

1-Önleme yakalamasına konu olan kişi kendisine veya çevreye zarar vermiyor ve kaçma ihtimali de yoksa kelepçelenmesi ve bir yere kilitlenmesi aşırı bir tedbir olur,

2-Suç şüphesi üzerine yakalanan kişi kural olarak kelepçelenmelidir.

3-Şüphelinin saldırgan davranışlar göstermesi

4-Şüpheliye karşı saldırı ihtimali bulunması veya şüphelinin tanık olmaması gereken bir işlem, konuşma yapılacaksa ayrı bir oda veya otomobil içerisinde muhafaza edilebilir.

5-Şüpheli ayrı bir yerde muhafaza edilecekse personel sayısına göre ya bir ÖGG’ in nezaretinde tutulmalı ya da sık kontrol edilmelidir.

6-Şüphelinin muhafaza edileceği odanın eşya ve donanımı böyle bir işleme uygun olmalıdır.

7-Birden fazla kişi yakalanmışsa olayın tarafları kesinlikle aynı mekânda tutulmamalı, aynı suçun şüphelisi olan kişiler bir arada tutuluyorsa kendi aralarındaki konuşmalar önemlidir.

18 YAŞINDAN KÜÇÜKLERE KELEPÇE TAKILAMAZ

HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ VE ZOR KULLANMA: Devletin ayırt edici vasfı güç kullanma tekeline sahip bulunması olduğundan, özel alanlarda kalanların kural olarak güç kullanması kabul edilemez. Özel güvenlik özel alna aittir. Bu nedenle zor kullanmaması esastır.

ÖGG’ in zor kullanması, (2495 Sayılı Yasa döneminde) genel olarak kamu kolluğuna tanınan zor kullanma yetkisi ve görevinin bir türevi gibi kabul edilmektedir. ÖGG’ ye tanınan bu yetki yer ve zaman bakımından sınırlandırılmıştır. Yer bakımından, görevli olduğu işletme, yer, bina ile sınırlıdır.

Bu bakımdan yetki alanı genel kollukla mukayese bile edilemeyecek kadar küçük ve sınırlı bir alanı kapsar. Zaman bakımından da ÖGG’ in yetkileri fiilen görevli olduğu süre ile sınırlıdır. Sürenin sonun da ÖGG’ in bu sıfatından dolayı yetki kullanması mümkün değildir. Bu açıdan da ÖGG’ in kamu kolluğu ile mukayese edildiğinde çok kısıtlı bir zaman dilimi için yetkilendirildiğini görürüz. Çünkü genel kolluk görev yaptığı mülki sınırlar içerisinde fiilen görevli olmasa ve o suçla ilgili işlem yapacak birimde çalışmasa bile suçla karşılaştığında suça el koymakla yetkili ve görevlidir.(PVSK Ek m.4) Ayrıca ülkenin her yerinde görevlendirilebilmesi mümkündür.( PVSK Ek.m.5)

ÖGG’ in zor kullanma yetkisi bu konuda kamu kolluğundan farklı bir özellik gösterir. O da özel hukuka göre mülkiyete zilyetliğe yönelik saldırılara karşı yetki kullanabilmesidir.

ÖZEL HUKUKTA HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ: Suçun unsurlarından birisi hukuka aykırılık unsurudur. Bir eylemin suç sayılabilmesi için kanunun onu suç olarak tanımlaması gerekir. Hukuka uygunluk nedenleri kanunun suç olarak nitelediği eylemin hukuka aykırılığını ortadan kaldırarak onu suç olmaktan çıkarır. Hukuka uygunluk nedenlerinin ceza kanunlarında yer alması zorunlu değildir. Ceza yükümlü özel bir kanunda, özel hukuk ilişkilerini düzenleyen yasada, örneğin medeni kanun ve borçlar kanununda bulunması da mümkündür. Bu takdirde de ceza ve Ceza Usul Hukuku bakımından dikkate alınır. Zira ülkenin hukuk düzeni bir veya birkaç yasayı değil yürürlükteki tüm yasaları göz önünde bulundurulmasını gerektirir.

Hususi hukukta yer alan hukuka uygunluk sebeplerini kamu kolluğu bakımından pek önemi yoktur. Zira bu sebeplerden özel hukuk mensupları yararlanırlar. İşte bu nokta özel güvenliği kamu güvenliğinden ayıran bir özelliktir. 5188 sayılı Yasa: “Türk Medeni Kanununun 981’ inci maddesine, Borçlar Kanununun 52.maddesine göre zor kullanma” yetkisinden ( m.7/k ) söz etmektedir.

MEŞRU MÜDAFAA: Meşru müdafaa: “Kendisinin veya bir başkasının şahsına veya mallarına müteveccih, halen mevcut ve haksız bir taarruzdan doğacak zararları önlemek üzere bir kimsenin yapmak zorunda kaldığı fiil ve hareketler” dir.

Meşru müdafaa şartlarında işlenilen fiilin suç teşkil etmeme nedeni kişi hatta mal güvenliğini sağlamak amacını güden adaletin, istisnai bazı durumlarda, bu fonksiyonunu yerine getirememesi halinde, ferdin bu görevi bizzat yüklenmesi ve böylece hukuku düzeninin muhafazasına katılmış olmasıdır.

Burada ÖGG’ in faklı bir konumda bulunduklarına işaret etmek gerekir.

Görev yeri ve zamanında meşru müdafaa koşulları varsa zor kullanarak saldırıyı önlemek, saldırganı yakalamak onlar için sadece bir hak değil aynı zamanda bir memuriyet görevidir. Bu konu doktrinde “mal için meşru müdafaa” adıyla da ifade edilmektedir. Kaynağını Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunundan alır.

Türk Medeni Kanununda Meşru Müdafaa: TMK m.981: “Zilyet, her türlü gasp veya saldırıyı kullanarak defedebilir. Zilyet, rızası dışında kendisinden alınan şeyi taşınmazlarda el koyanı kovarak, taşınırlarda ise eylem sırasında veya kaçarken yakalananın elinden alarak zilyetliğini koruyabilir. Ancak, zilyet durumun haklı göstermediği derecede kuvvet kullanmaktan kaçınmak zorundadır.”

Zilyedi tedirgin eden her eyleme saldırı, zilyedin şey üzerindeki hâkimiyetini kaldıran her eyleme de gasp denir. Medeni Kanun “bir şey üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.” (m.973) hükmü ile zilyetliği dolaylı olarak tanımlamıştır.

2495 Sayılı Yasaya göre ÖGG, 2559 Sayılı PVSK’ ye göre silah kullanma yetkisine sahiptirler.(m.10) 2559 Sayılı Kanuna göre ise “muhafazasına memur olduğu mevki(ye)… Karşı vukuu bulacak taarruzu başka suretle def’ e imkan olmamışsa silah kullanma yetkisi doğmuştur.”(m.16/d)

Şu halde 2495 Sayılı Yasaya tabi ÖGG’ ler için zor kullanma yetkisi bulunduğu ortadadır. Zilyetler için TMK m.981 gereğince meşru müdafaada bulunmak bir haktır. Hakkı kullanıp kullanmamak da kendi bilecekleri bir iştir. Ancak görev yeri ve görev sırasında ÖGG veya her türlü güvenlikçi için aynı zamanda bir görevdir. Meşru müdafaanın Türk Medeni Kanunu (m.981) ve Türk Ceza Kanununa(m.49) göre oluşma şartları şunlardır:

 

1-Haksız saldırı: 891’ inci maddede geçen “gasp ve saldırı” ifadesi saldırının haksız olması gerektiğine bir işarettir. Meşru müdafaadan söz edebilmek için saldırının objektif olarak haksız olması yeterlidir. Genel veya özel kamu kolluğunun, icra memurunun kanuni görevlerini yerine getirmek için malı almasına, taşınmaza girmesine karşı meşru müdafaada bulunulamaz. Ancak memurun keyfi davranması halinde meşru müdafaa söz konusu olabilmelidir. TCK m.258/4,m.272’ de bu durum düzenlenmiştir. Zilyedin meşru müdafaada bulunabilmesi için önce kamu makamlarına başvurması veya böyle bir imkanın olmaması şart değildir. Ancak saldırı önceden tahmin ediliyorsa kamu makamlarına bildirmek daha uygundur. ÖGG meşru müdafaada bulunuyorsa mümkün olan ilk fırsatta genel kolluğa durumu bildirmelidir.

2-Filhal Def’i: 891.maddedeki “Defedebilir” kelimesinden bu şartın varlığını çıkartmak mümkündür. Savunma, saldırı sürmekte iken ve bitmeden önce olmalıdır. Henüz başlamamış olmakla beraber ileride vukuu muhakkak görülen bir saldırıya karşı savunmada bulunulabilir. TMK m.981 sadece savunmadan değil kovalamak ve yakalamaktan da söz etmektedir. Bu eylemlerde meşru müdafaa kapsamındadırlar.

3-ORANTI: TMK 981. maddenin son cümlesi, TCK m.50 ile aynı yöndedir. Her ikisi de saldırı ile savunma arasında oran bulunması gerektiğini dile getirmektedirler. Orantı önce saldırı da kullanılan araçla savunmada kullanılan arasında olacaktır. Araçlar aynı olmayabilir, fakat savunma, saldırıyı uzaklaştırabilecek kadar olmalıdır. İkinci olarak saldırıya uğrayan hak ile savunma sonucu zarar verilen değer ile orantı aranacaktır. Kıymetli şeyleri korumak için şiddetli ve sert araçlar kullanmak savunmanın aşılmasıdır.

CEZA HUKUKUNDA HUKUKA UYGUNLUK SEBEPLERİ: Ceza hukukunda, hukuka aykırılık suçun unsurlarından biri olarak kabul edilir. Meşru müdafaa eylemdeki hukuka aykırılığı kaldıran hukuka uygunluk nedenleri arasında sayılır. “Hukuka uygunluk nedenleri, hukuka aykırılığı ortadan kaldırıp, eylemin, hukukun meşru saydığı bir hareket haline getirirler. Adı geçen nedenler, genel olarak suç sayılan bir eylemin yapılması yetkisini tanıdıkları ya da bu görev haline soktukları için, eylem daha yapılmaya başlandığı anda meşru olarak vücut bulur.

TCK m.49/2: “Gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vukuu bulan haksız bir taarruzu filhal def’i zaruretinin bahis olduğu mecburiyetle… İşlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

Meşru Müdafaanın şartları:

1-Saldırıya ilişkin şartlar:

a)Mevcut bir saldırının varlığı: Kural olarak bir saldırının mevcudiyeti yoksa meşru müdafaadan bahsedilemez. Bu nedenle sona ermiş bir saldırıdan sonra meşru müdafaaya girişilemez. Henüz başlamamış olmakla birlikte başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı imkansız ya da çok güç hale getirecek bir saldırıya karşı savunma da meşru kabul edilmelidir.

b)Saldırının Haksızlığı: Saldırının hukuka uygun olmaması, onun haksızlığını gösterir. Haksız olan saldırının suç teşkil etmesi şart değildir. Hukuk düzeni kişiye, saldırıya katlanma yükümlülüğü getirmemişse saldırı haksız demektir.

c)Saldırının Hedefi: Madde metnine göre meşru müdafaa ancak nefse ve ırza yönelik saldırılara karşı yapılabilir. Mal için yapılan saldırı TCK’ ya göre meşru müdafaa sayılmaz.

TCK ön tasarısında meşru müdafaa şöyle düzenlenmektedir: “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhakkak, haksız bir saldırıyı o anda hal ve şartlara göre, saldırı ile orantılı biçimde def etmek mecburiyetiyle… İşlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez” (m.29/a )

Bu düzenleme modern hukuk telakkisi ile uyumludur. Nefis, öncelikle yaşam hakkı ve vücut bütünlüğünü kapsar. Sağlık ve hürriyete yönelik saldırıları da kapsadığı yönünde yorumlanmaktadır. Irz ise cinsel özgürlük anlamında anlaşılmalıdır.

2-Savunmaya ilişkin şartlar:

A-Savunmada zorunluluk bulunması: Savunmada zorunluluk bulunması, saldırıya uğrayanın başka türlü hareket etme imkanına sahip olmamasıdır. Güvenlik kuvvetlerine başvurma imkanı bulunduğu halde bundan yaralanmayıp savunmaya başlamak meşru görülmektedir. Görev alanı içinde ve görev sırasında iken ÖGG için bu durum tabiatıyla söz konusu olmaz ancak tehdidi önceden hissedip genel kolluktan yardım istemek, bu arada da saldırının genel kolluk yetişmeden önce başlaması ihtimaline hazırlıklı olmak daha profesyonelce bir davranış olur. Saldırıya uğrayanın kaçma imkanı varken kaçmayıp savunmada bulunması yine meşru müdafaadır

B-Savunma saldırı oranı: Madde metnindeki “Taarruzun defi zarureti” ifadesi ve hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması ( TCK m.50) kurumundan bu unsuru çıkartabiliyoruz. Oran önce saldırıya uğrayan hak ile savunma dolayısıyla zarara uğrayan hak arasında gözetilebilir. Oran ikinci olarak Saldırı ve savunmada kullanılan araçlar yönünde aranır. Araçlar bakımından aranan oranın ölçütü, savunmanın silahını saldırıyı önleyecek derecede kullanmasıdır.

3-Meşru Müdafaada Sınırın Aşılması: Hukuka uygunluk sebeplerinde sınırın mücbir sebeple kasten veya taksirle aşılmasından söz edilmektedir. Mücbir sebeple sınır aşılmışsa harici ve engellenemeyen bir kuvvetin baskısı altında kalan faile kusurda isnat edemeyiz. Sınırın kasten aşılmasında fail gerektiğinde fazla bir zararı bilerek ve isteyerek vermektedir. İşlediği suçun cezasına çarptırılır. Taksirle sınırın aşılmasında fail kusurlu bir iradeye sahiptir. TCK m.50’ ye göre cezalandırılır. Sınırın aşılması zaman veya oran açısından gerçekleşebilir. Oran veya araçta sınırın aşılması savunma hareketinin saldırıyla karşılaştırıldığında aşırı olması, savunmanın ölçüsüzlüğüdür. Zaman bakımından sınırın aşılması, saldırı sona erdiği halde savunmanın yapılmasıdır. Bu takdirde savunma artık saldırıya dönüşmüş, bir saldırıya mani olma amacından çıkıp saldırgana ceza vermeye yönelmiş demektir.

 

KANUN HÜKMÜNDE İCRA: TCK’nin hukuka uygunluk sebeplerini genel olarak düzenleyen 49.maddesine kanun hükmünde icra ile yetkili merciin emrini ifa birlikte zikredilmektedir. “kanunun bir hükmünün icra suretiyle… İşlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” (TCK m.49/1)

 

Bir hak veya görev veren hukuk kurallarının varlığı yeterlidir. Yasanın konusu bir görev ise, görevi ifa ile yükümlü olan kimselere bu hususun ayrıca bir de emir halinde verilmesi gerekmemektedir. Ceza kanunun dışındaki kanunlar ve tüzükler de madde metninde geçen “Kanun hükmü” ifadesinin kapsamındadırlar. Şüphesiz ki hukuk kuralları ile tanınan hak ve verilen görev, yine bu kurallarla belirlenen şartlara uygun olarak, görevli veya hak sahibi kılınanlarca kullanılabilirler.

 

“Kanun hükmünü icra” nedeniyle hukuka uyguluğun söz konusu olabilmesi için o konuda bir pozitif hukuk kuralı bulunmalıdır. Kanun hükmünü icra hukuka uygunluk nedeninde ikinci adım, yetkili ve görevli memurun veya hak sahibinin takdiridir. Memurlar açısından takdirin isabeti mesleki bilgi ve tecrübeye bağlıdır. ÖGG’ in muhtelif kanunlarla verilmiş görev ve yetkileri vardır. Bu görevler, ÖGG’ ye emir verme yetkisine sahip makamlar tarafından, karşılaşılan somut olaydan kullanılmak üzere dile getirilmemiş, ÖGG’ in kendi inisiyatifi ile uygulamışsa kanun hükmünü icra söz konusudur. ÖGG’ in görev ve yetkisini doğuran olayı teşhis etmesi ve sınırları içerisinde kalarak yetkisini kullanabilmesi teorik ve pratik eğitiminin yeterliliğine bağlıdır.

 

C) YETKİLİ MERCİİN EMRİNİ İFA: TCK 49’da “… Salâhiyettar bir merciden verilip infazı vazifeden zaruri bir emri icra suretiyle… İşlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” Bu “halde merciinden sadır olan emir hilafı kanun olduğu takdirde neticesinden hasıl olan cürüme mürettip ceza, emri veren amire hükmolunur” denilmektedir.

Emri verenle yerine getiren arasında bir kamu hukuku münasebeti varsa bu kurumun kapsamında şüphe yoktur. Arada işçi- işveren münasebeti varsa yetkili merciin emrini ifadan bahsedilemeyeceği belirtilmektedir.

 

Çünkü bu hukuka uygunluk nedeninin koşullarından ilki emri yetkili bir merci veya amirin vermesidir. 2495 sayılı Yasa ve ilgili yönetmelikler, açıkça güvenlikçi olmayan işveren veya yöneticilerin ÖGG’in amiri olacağını hükme bağlamamıştır. Fakat çalışma ilişkileri bunu zorunlu kılar.

 

Emrin yerine getirilmesi memurun görevi bakımından zorunlu olmalıdır.

Bu Şart ÖGG için dört hususu gerektirir:

1) Görev yeri,

2) Görev zamanı,

3) ÖGG’nin görevleri olarak mevzuatta sayılmış olma,

4) Kimlik kartını yakasında taşıma

Üçüncü şart emrin mevzuatta belirlenen çerçevede olmasıdır.

Özel hukuk hükümlerine tabi işyerlerinde çalışan ÖGG’nin durumuna da bu noktada açıklık getirmek gerekecektir. 5188 sayılı Yasa kapsamındaki ÖGG ile onların işverenleri veya işveren vekilleri arasındaki ilişki hususi hukuk ilişkisi mi yoksa kamu hukuku ilişkisi midir? Kural olarak bu ilişki hususi hukuk ilişkisidir. Ancak bir işyerinin 5188 sayılı Yasa kapsamına alınması, ÖGG istihdamı, görevlendirilmesi alanlarında kamu hukukunun geçerli olduğunu söylemek de gerekir. Çünkü bu ilişkiler 5188 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Yasada yer almayan konularda hususi hukuk kuralları uygulanacaktır. Bu yorumu göre özel sektörde çalışan ÖGG için de yetkili merciin emrini ifa halinin geçerli olacağı ortaya çıkar. ÖGG’ ye verdikleri emirler münasebetiyle gerçekte memur olmayan işverenleri veya amirleri TCK m.279’ a göre TCK uygulamasında memur sayılmalıdır. Kanunda bu konuda açık hüküm yoktur.

Ceza muhakemesinde sanık konumunda olan ÖGG’nin emri ve amiri savunmalarında gündeme getirmediklerini düşünüyorum. Bu hallerde avukatı da işverenin temin ettiği düşünülürse durum daha kolay anlaşılır. ÖGG’nin hak ve çıkarlarını koruyabilmelerinde sendika özgürlüğüne sahip olmaları sorunu hafifletebilir. Mevzuata göre hukuki durumu belirledikten sonra olması gerekene bakarsak, özel güvenlik özel alanın güvenliği olduğuna göre ÖGG’nin kamu kolluğu ve savcı ile ilişkileri dışında yetkili merciin emrini ifa sebebinden yararlanamaması daha uygun olur. Bu konu üzerinde yeterli birikim sağlanamadığından 5188 sayılı Yasa da buna dair hüküm getirmemiştir. Umarım önümüzdeki dönemde hem yargısal hem de bilimsel içtihatlarla olay aydınlanır. Kanuni bir emrin verilmesi halinde, amir aracılığıyla kanunun bir hükmü yerine getirilmiş olacaktır. Yani kanundaki genel ve soyut hükmün olaya uygulanmasında memurun takdiri ortadan kalkacaktır.

Kanuni emri icrada, emre bu meşruluğu veren bir kanun hükmü vardır ve bu hükmün talep ettiği fiil, amirin emri aracılığıyla işlenmiştir.

Böyle bir ilişkinin hukuki olabilmesi için:

1) Amirin o konuda emir vermeye yetkili olması,

2) Verilen emrin, memurun görev ve yetki alanı içinde bulunması,

3) Emrin, önceden konulmuş usul ve şartlara uygun olarak verilmesi gerekir.

Bu konuda karşılaşılan sorun, amir tarafından verilen ve memurun görevi gereği yapmak zorunda olduğu emir nedeniyle işlenen suçtan memurun sorumlu tutulup tutulamayacağıdır. Sorun yukarıda saydığım üçüncü şart ile ilgilidir. Konu bir anayasa kuralı tarafından düzenlenmiştir.

Anayasa m.137: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik tüzük kanun veya anayasa hükümlerine aykırı görülse yerine getirmez ve bu aykırılığı emri verene bildirir. Ancak üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine tiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”

Bu hüküm, memura aldığı emrin şekil ve içerik bakımından uygunluğunu araştırma mükellefiyeti yüklemiştir.

Memur önce emrin şekil bakımından hukuka uygunluğunu araştıracaktır. Buna göre şu iki soruya cevap arayacaktır

1) Emri veren yetkili makam mıdır?

2) Bu emri yerine getirmek memurun görevi midir?

Biçimsel bakımdan hukuka uygun olan emrin muhteva bakımından da hukuka uygun olması gerekir. Anayasa’nın yukarıda metni verilen 137. maddesine göre muhteva bakımından emri üç kümede ele alabiliriz

1) Hukuki emir, yerine getirilmek zorundadır.

2) Hukuka aykırı olmakla beraber suç teşkil etmeyen emir: Bu takdirde memur kanaatini amirine bildirecek, amir emrinde ısrar eder ve bunu yazılı olarak bildirirse yerine getirecektir.

3) Konusu suç teşkil eden emin Kesinlikle yerine getirilmeyecektir. Aksi halde memur da sorumlu olacaktır.

Bu durumda, pratik olarak münhasıran memur cezai bakımdan sorumlu olur. Çünkü konusu suç teşkil eden emrin yazılı olarak verildiği görülmemiştir.

ÖGG için bu anlatılanların hiçbir istisnası yoktur. Buna karşılık polis için çok geniş bir istisna sahası vardır. Başlangıçtan beri polisin, amirin emrini hukuka aykırı görerek yazılı ısrar ve teyit istemesi, karşılaşılabilecek acil durumların doğasına aykırı görülmüştür. Anayasa Mahkemesi bu hükmü iptal etmiştir. Ancak çok geniş bir istisna listesi yasaya eklenmiştir.

Kültürümüzdeki mutlak itaat anlayışının da etkisiyle polis eğitiminde anlatılamayan ve anlaşılamayan bir konu karşısındayız. İşin doğrusu, güvenlik hizmetlerinin niteliği emrin yazılı teyidine imkan vermez. Fakat bu gri bölgenin çeteleşmeye zemin hazırladığı da unutulmamalıdır. Bu noktada memurun, mesleki alt kültürün istediği sadakat ile hukuk düzeninin istediği dürüstlük arasında bir çatışmaya sürüklendiği açıktır’. “İstesin ya da istemesin polis, yapısı gereği, belirli bir toplumsal ve siyasal kavrayışın bekçisidir. Yasa yapmaz, yasaları uygulatır ama hükümetle halk arasında gözle görülür bir ayrılık varsa, polis artık halk ve genel çıkar adına değil, yalnızca iktidarın yasası için harekete geçer; bu, belki de polis devletinden çok daha değişik olan polis rejimine doğru bir gidiş olabilir.” Bu nedenle gri bölgedeki olumsuzlukları kamu yararı doğrultusunda tartışmaya açacak mesleki bir kültür unsuruna ihtiyaç vardır. Polise sendika hakkı tanımanın böyle bir fonksiyonu yerine getirebileceği belirtilmektedir.

2495 sayılı Yasa’ya tabi olmayan güvenlikçiler için yetkili merciin emrini ifa hukuka uygunluk nedeni mevzubahis olamazdı. Çünkü onlar yasa ile güvenlik görevi yapmak üzere görevlendirilmemişlerdir. Ancak TCK m.60, 2495 sayılı Yasa kapsamı dışındaki güvenlikçilere de hitap eden bir hukuka uygunluk nedeni getirmekteydi.

5188 sayılı Yasa’dan sonra böyle bir ayrıma ihtiyaç duyulmamaktadır.

TCK m.60: “Başkalarının nüfuz ve idaresi altında bulunanların işledikleri kabahatlerde eğer fil, nüfuzlarının cari olduğu daire dâhilinde riayet ettirmekle mükellef oldukları ahkâma karşı işlenmiş kabahatlerden olduğu ve bunların kendi dikkat ve basiretleriyle men’i mümkün bulunduğu takdirde ceza failden maada nüfuz ve idare ve nezareti haiz olan metbular hakkında dahi tatbik olunur.

Eğer kabahat fail üzerinde nüfuz ve idare ve nezareti olanların emriyle, bunların kanunen riayet ettirmeye mecbur oldukları ahkâm ihlal edilerek yapılmış olursa ceza emri veren metbudan maada salâhiyettar merciin bir emri hususunu veya bir ihtarını isga etmeyerek kabahati irtikâp eden tabi hakkında da tatbik olunur.”

D-ZARURET HALİ: 5188 sayılı Yasa bu hali değerlendirmemektedir. Fakat bu hal her kes için geçerlidir. ÖGG’ in bu hüküm en yararlanamayacağı duruma değinilecektir. TCK m.49/3:” Gerek nefsini ve gerek başkasını vukuuna bilerek mahal vermediği ve başka türlü tahaffuz imkanı da olmadığı ağır ve muhakkak bir tehlikeden muhafaza etmek zaruretinin bahis olduğu mecburiyetle, İşlenen fiillerden dolayı faile ceza verilemez.”

Anlaşılacağı gibi TCK zaruret halini, sadece cana yönelik tehlikelerle sınırlı tutmuştur. Hatırlanacağı üzere hususi hukukta, maldan gelen tehlikeye karşı malı korumak için özel bir zaruret hali hükmü bulunmaktaydı.

ÖGG, zaruret halinde görev yeri ve zamanında ise, hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz. Görev yeri ve görevli olduğu sırada ÖGG’ in görevi, mesleği icabı tehlikeyi önlemektir. Bu nedenle tehlike yüzünden suç işlemeleri hukuka uygun görülmez.

Buraya kadar anlaıılanl2ra göre bir tanım yapmak gerekirse, “Zaruret hali: Tehlikeye katlanmak konusunda hukuki bir mükellefiyeti olmayan bir kimsenin, bilerek sebebiyet vermediği ve kendisinin yahut başkasının şahsına yönelik ağır ve muhakkak bir tehlikeyi, ancak kanunun suç olarak öngördüğü ve tehlike ile mütenasip bir fil ile bertaraf etmesi halidir.

Zaruret halinin şartları:

1) Ağır ve muhakkak bir tehlikenin varlığı,

2) Tehlikenin bir insan hayatına yönelik olması,

3) tehlikeye sebebiyet vermemiş olma,

4)Tehlikeden başka türlü kurtulma imkanı bulunmaması ve

5)Tehlikeye katlanma konusunda hukuki bir yükümlülüğü bulunmamaktır.

“Sanığın fiili işleyip işlemediği hakkındaki şüphe ile mazeret sebeplerinden birinin bulunup bulunmadığı hakkındaki şüphe arasında hâkimin ‘vicdani kanaat’inde bir fark düşünülemez. Her iki şüphe aynı tereddüdü uyandırır. Bu bir vakıadır. 0 halde bu vakıanın sebebini araştırmak icap eder. Şüphe ister fiile ister mazeret sebebine ilişkin olsun, daima maddi mahiyetteki unsurlara taalluk eder, bu itibarla arada fark yoktur.”

3.Bölüm

KOLLUĞUN ZOR KULLANMA YETKİSİNİN UYGULANMASI

A- POLİSİN YETKİSİ: ÖGG’ in silah kullanma yetkisi PVSK’ un 16. maddesinde belirtilen hallerde söz konusuydu (2495/m.10). 2559 sayılı Yasa’da dokuz bent halinde sıralanan bu hallerin ilk ikisi meşru müdafaa, diğerleri kanun hükmünü icra niteliğindedir.16/Dokuz bentte yazılı olanlar, yetkili amirin emrine konu olmuş ise, yetkili makamın emrini ifa sebebi de söz konusu olabilirdi.

PVSK’nun Genel Gerekçesi’nde “İnzibat kuvvetlerine verilen salahiyetlerin umumi bir şikâyeti davet edecek mahiyette hiçbir suretle suiistimal edildiği görülmemiştir” denilmekte, adli makamlarla zabıta arasında yetkilerle ilgili her zaman ortaya çıkan ihtilafların yeni bir kanuna ihtiyaç gösterdiği belirtilmektedir.

Anlaşılacağı gibi gerekçe kendi içerisinde çelişkilidir Hem kolluk yetkilerinden dolayı genel bir şikâyet bulunmayacak, hem de yargı ile kolluk arasında her zaman ihtilaf çıkacak

Anlaşıldığı kadarıyla:

Hukuk devleti sürecinde sancılı bir eşiğin aşılması (veya bir türlü aşılamaması) söz konusudur.

2)Özelde polis ile mahkeme, genelde ise idare ile yargı arasında bu gün bile yaşadığımız sürtüşme veya güvensizliğin izleri görülebilmektedir.

3) Kolluk yetkilerinin, özerk bir hukuk dalı kurma amacı bulunduğunu çağrıştıran bir uygulama ile genel düzenlemelerden ayrılması eğilimi vardır. Doğal yeri CMUK ve TCK olan kimi düzenlemeler bu gün bile ısrarla PVSK’ YE tıkıştırılmaya çalışılmaktadır. Kanunun 1/3’i ek maddelerden oluşmaktadır, herhalde Türk hukukunun en uzun madde metinleri bu kanundadır.

Kanun Tasarısı’nın silah kullanma yetkisini düzenleyen 22. maddesinin gerekçesi şöyledir “Bu madde hükmü TCK’nin 49. maddesiyle de teyit edilmiştir. Bilhassa kanunların hükümleri veya salâhiyettar mercilerden verilip ifası vazifeden zaruri olan bir emri icra suretiyle işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilemeyeceği hakkındaki 49. maddedeki ahkâm tatbik edilirse, polise bu madde ile verilen salahiyetin, ceza Kanunu’ndaki sarahati teyidden ibaret olduğu anlaşılır. Bu maddelerde beyan olunan fiillerden birini yine bu maddede

-gösterilen mecburiyetlerle- yapanlara ceza verilmeyeceği tasrih edilmiş ve bu suretle can ve ırza vuku bulacak taarruzları def için icabında silah istimaline her ferdi mezun kılmıştır.”143 Kanaatimce bu ifadeler, diğer bentleri de TCK nu 49’un arkasına saklamaya çalışan mahcup gerekçelerdir.

Silah kullanma yetkisi Hükümet Tasarısı’nda (m.22) altı bent halinde iken, Dâhiliye Encümeni Tadili’nde (m.17) üç bent daha eklenerek dokuz bende çıkarılmıştır. Dâhiliye Encümeni Mazbatası’ndaki “Polis tevdi olunan ağır ve külfetli ve çok mesuliyetli vazifelerin ifası için kendisine oldukça vüs’atli salahiyetler verilmesi zaruri bulunmaktadır” cümlesinden başka, silah kullanma yetkisinin genişletilmesine gerekçe bulamadım. Adliye Encümeni, Dâhiliye Encümeni’nin genişlettiği metni herhangi bir gerekçe belirtmeden kabul etmiştir.

Adliye Encümeni Mazbatası’nda: “Her bentte silah kullanmak için bundan başka çare kalmadığı tasrih edilmiş silah kullanırken öldürmekten çekinilmesi hakkındaki kaydın maddeye konulması beyan olunmuşsa da bu cihetin daha izahlı olarak yapılacak nizamnameye derci muvafık olacağı” ifade edilmiştir’ Gerçekten de bu hüküm, ancak dört yıl sonra çıkarılabilen PVSK’YA eklenmiştir (m.17) TBMM Tutanaklarından da anlaşılacağı üzere, PVSK, çıkarıldığı dönemin hâkim kamu hukuku anlayışını yansıtmaktadır. Birçok maddesi değiştirildiği halde 70 yıldır silah kullanma yetkisine ilişkin 16. maddesinde hiçbir değişiklik yapılmamıştır. •Kamu hukuku anlayışının paralellik taşıdığı 1981 yılında 2495 sayılı Yasa ile ÖGG’ye de aynı silah kullanma yetkisinin tanınması siyaset bikini açısından anlaşılabilirse de hukuken uygun görülemez. Çünkü:

1) Modem Türkiye, bu yasalara da sinen kamu hukuku anlayışını aşmaktadır. Var olabilmek için de aşmak zorundadır. Muasır medeniyet seviyesinin gereği budur.

2) PVSK m.16’daki yetkiler ÖGG için lüzumsuz ve hayli genişti.

PVSK m.16: “polis, aşağıda yazılı hallerde silah kullanmaya salahiyetlidir.

A) Nefsini müdafaa etmek,

B) Başkasının ırz ve canına vuku bulan ve başka suretle men’i mümkün olmayan bir taarruzu savmak için;

C) Ağır cezayı müstelzim bir suçun maznun olarak yakalanıp nezaret altında bulunan veya herhangi bir suçtan mahkum ve mevkuf olup da tutulması veya nakli ve sevki polise emir ve tevdi olunan şahısların kaçmaları veya bu maksatla polise taarruzları halinde yapılacak ihtarlara itaat edilmemiş ve kaçmaya ve taarruza mani olmak için başka çare bulunmamışsa;

D) Muhafazasına memur olduğu mevki veya elindeki silaha veyahut kendisine verilmiş veya teslim edilmiş olan karakolhane ile şahıslara karşı vuku bulacak taarruzu başka suretle def’e imkan olmamışsa;

E) Ağır cezayı müstelzim ve meşhut cürüm halinde bulunan suçlarla suçlunun saklı olduğu yerin arandığı sırada o yerden şüpheli bir şahıs çıkarak kaçtığı ve dur emrine kulak asmadığı görülerek başka suretle ele geçirilmesine imkan bulunmamışsa;

F) Ağır hapsi müstelzim bir suçundan dolayı maznun veya hükümlü olup da zabıtaca aranmakta olan bir şahsın yakalanmasına teşebbüs edildiği sırada kaçar ve dur emrine de kulak asmayarak başka türlü ele geçirilmesi kabil olmazsa;

G) Vazife esnasında polise tecavüze karşı koymaya elverişli aletlerin ve silahların teslimi emredildiği halde emrin derhal yerine getirilmeyerek karşı gelinmesi veya teslim edilmiş silah ve aletlerin zorla tekrar geri alınmasına kalkışılmışsa;

Polisin zor kullanma yetkisinin bile kademelendirilerek silah kullanma alanının daraltılması gerekirken’47, ÖGG’ye polise eşit silah kullanma yetkisi tanınması savunulamaz. İsveç Polis sendikası başkanı [1991] (SPF) Gunno Gunnnıa” Polisin yetkilerinin artırılmasını öngörülen yasalara sürekli karşı çıkıyoruz. Karşı çıkış gerekçemiz, polisin bu yetkileri toplumun yararına kullanıp kullanmamasıdır” derken bu noktayı vurgulamaktadır’48.

Demokratik rejimlerde, her kamusal faaliyette olduğu gibi, yasal unsurun varlığı, zor kullanma yetkisi bakımından da tek başına yeterli görülmemekte, ayrıca meşruiyeti, genel kamuda uygun bulunması aranmaktadır’. Ancak Anayasamız (1982) “Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.